Макеева Е.В.

Модели управления акционерным обществом


В российском законодательстве отражены основные постулаты модели «собственника», свойственные в большей степени странам англосаксонской системы права, рассчитанной на дисперсную систему акционерной собственности. Анализ различных моделей корпоративного управления показывает, что ни одна из них не является идеальной. Например, невозможность определить интерес «собственника» при их большом количестве влечет парадоксальную ситуацию, когда американская модель корпоративного управления, считающаяся классической «моделью собственника», на самом деле в большей степени зависит от интересов менеджмента. При этом интересы менеджмента во многом носят латентный (скрытый) характер, поскольку право презюмирует, что корпорация выражает волю акционеров. Следствием такой ситуации является невозможность обозначить и урегулировать возникающие между данными группами лиц конфликты интересов в законодательном порядке.

Анализ форм бизнеса, присущих сегодняшнему этапу развития российской экономики, свидетельствует о необходимости пересмотра сложившейся модели на предмет ее соответствия потребностям бизнеса.

Как следует из анализа зарубежного права, в мире применяются две основные управленческие модели корпораций (акционерных обществ).

Первая – унитарная (однозвенная) модель, присущая США, Великобритании, Италии, Бельгии и другим странам. Характеризуется тем, что компания имеет один совет, включающий исполнительных и неисполнительных директоров (т.е. сотрудников компании и привлеченных лиц). Помимо смешанных составов, возможны составы, включающие только исполнительных или только неисполнительных директоров. Делегирование исполнительских полномочий менеджменту происходит свободно, но имеет обратную силу. Порядок назначения директоров зависит от наличия квоты представителей работников: либо все директора избираются акционерами, либо часть из них избирается работниками. Примеры (компании Telecom Italia, France Telecom и Swisscom):

Исполнительные директора входят в совет директоров, но глава исполнительного органа не является председателем СД

Глава исполнительного органа является председателем совета директоров, остальные директора являются неисполнительными

Совет директоров полностью состоит из неисполнительных директоров.

Вторая – двухзвенная модель применяется в Нидерландах, Австрии, Германии. В данном случае компания имеет два отдельных органа – надзорный и исполнительный совет. Все члены надзорного органа по закону являются неисполнительными, в отличие от членов исполнительного органа. Назначение органов имеет четкое разграничение. Надзорный орган обычно назначает исполнительный. Порядок назначения директоров основан на принципе унитарной модели. Делегирование полномочий ограничено законодательно.


Принципы:

Отечественная правовая наука последних десятилетий при определении сущности права в качестве целей правоустановления обычно указывает общественное или публичное благо. При этом критерии определения того, что таким благом является, не указываются. В связи с этим определенный интерес представляют подходы к праву, высказанные в ряде работ западных юристов и экономистов. В частности, проф. Р. Познер в монографии «Экономический анализ права»¹ приходит к выводу, что одной из функций права является снижение экономических издержек путем предоставления сторонам наиболее сбалансированной модели урегулирования отношений. Подобный подход представляется более чем целесообразным при определении модели регулирования в сфере гражданский правоотношений.

С учетом сложившейся концентрированной системы акционерной собственности в качестве специальных принципов корпоративного права следует признать следующее соотношение интересов:


1) интересов мажоритарных собственников над интересами миноритариев, наделяя последних преимущественно компенсационными средствами защиты их интересов. По общему правилу, неконтролирующий собственник должен получать возможность в судебном порядке требовать выплаты ему определенной денежной суммы, но при этом такой инвестор не должен наделяться правом вето (за исключением закрытых обществ и случаев, предусмотренных акционерными соглашениями (например, применительно к венчурным фондам)) при решении наиболее значимых для жизни корпорации или ее основных собственников решений.

2) абсолютным приоритетом интересов инвесторов (акционеров, участников) над интересами менеджеров и членов советов директоров (наблюдательных советов),

3) интересов корпоративных собственников над интересами кредиторов юридического лица, при этом кредиторы по общему правилу должны получать средства защиты их интересов ex post, носящие компенсационный характер, но не блокирующие волю корпоративных собственников.

4) преимущественно диспозитивный характер регулирования. Неразвитость системы законодательства о юридических лицах повлекла за собой парадоксальную ситуацию: основной принцип гражданского права «разрешено все, что не запрещено законом» оказался фактически неприменим к внутренней жизни юридических лиц. И это при том, что российскими цивилистами все чаще высказывается мысль о том, что решения органов общества по сути являются сделками.

В рамках корпоративной реформы, обсуждаемой в Европейском Сообществе, ведутся интенсивные дискуссии о распределении компетенции между органами управления хозяйственных обществ, о структуре и функциях советов директоров. В частности, в настоящее время активно обсуждаются вопросы, связанные с плюсами и минусами разделения функций стратегического управления и контроля за деятельностью акционерного общества. При этом анализ полномочий по «контролю» позволяет сделать вывод, что, по сути, имеются в виду функции «независимого агента», направленные на минимизацию конфликта интересов при принятии решений. В ряде стран – в частности, во Франции, Италии, Финляндии – законодательно закрепляется возможность выбора модели распределения компетенции между органами управления компании – однозвенной или двухзвенной структурой совета директоров. Подобный подход Европейская Комиссия предлагает установить в европейском праве компаний. При двухзвенной структуре совета директоров функции стратегического управления и функции «независимого агента» жестко распределены между двумя органами управления: наблюдательным советом и коллегиальным органом, выполняющим функции управления. При однозвенной структуре совета директоров эти функции объединены в одном органе, функцию «независимого агента» в публичных компаниях при этом выполняют независимые директора.

Опыт стран, реализовавших в корпоративном законодательстве возможность выбора подобных моделей управления, показывает, что значительное количество крупных публичных корпораций, а также многонациональные компании предпочли структурное разделение функций управления и «независимого агента».

Закрепленная российским корпоративным законодательством модель распределения компетенции между органами управления акционерного общества является излишне жесткой и не позволяет российским компаниям настраивать систему управления наилучшим образом с учетом специфики, структуры капитала и стратегии развития компании.

Российское законодательство не рассматривает совет директоров как «агента» акционеров, вследствие чего управленческие функции совета директоров были в значительной степени искажены – с одной стороны, основная управленческая нагрузка возложена на менеджмент компании, с другой стороны, концентрация акционерной собственности приводит к установлению прямого контроля со стороны акционеров. Подобная структура управления и контроля часто является затратной и малоэффективной в связи с информационной асимметрией возникающей между различными группами акционеров, недостаточностью полномочий совета директоров и отсутствием механизма привлечения к ответственности лиц, фактически определяющих деятельность компании.

Для того, чтобы предоставить российским компаниям большую гибкость при построении системы управления, целесообразно на законодательном уровне закрепить право выбора модели управления.


В настоящее время руководство текущей деятельностью осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным и коллегиальным исполнительным органами, которые подотчетны совету директоров и общему собранию акционеров (ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» - далее Закон об АО).

Совет директоров и общее собрание осуществляют «общее руководство» деятельностью общества.

При этом, в соответствии со ст. 69 Закона об акционерных обществах, функции исполнительного органа могут быть отнесены к компетенции общего собрания или совета директоров. Т.е. теоретически общее собрание и совет директоров наряду с общим руководством могут осуществлять и руководство текущей деятельностью.

При этом следует учитывать, что статья 48 позволяет отнести к компетенции общего собрания только вопросы, непосредственно предусмотренные законом (т.е. установлен закрытый перечень вопросов компетенции ОСА).

Введя деление руководства на общее и текущее, законодатель не предоставил каких-либо критериев, позволяющих разграничить общее руководство от текущего. Анализ конкретных вопросов, отнесенных к компетенции различных органов управления также не позволяет установить такие критерии.

Представляется, что единственным критерием руководства текущей деятельностью может являться его непрерывность. Соответственно, оно не может возлагаться на коллегиальные органы, поскольку форма работы последних (заседания) предполагает периодичность. Руководство текущей деятельностью – это функция менеджмента, реализуемая в рамках трудовых функций, конечная ответственность за организацию которой возлагается на единоличный исполнительный орган.

Целесообразность законодательного деления управления на «текущее» и «общее» представляется сомнительной, поскольку анализ показывает, что юридического значения такое деление не имеет. В частности, невозможно установить факт выхода органа за пределы полномочий в рамках «текущего» или «общего» руководства.

Что касается контроля, то закон не предусматривает такой функции применительно к совету директоров и общему собранию. При том, что эти органы обладают полномочием по прекращению деятельности исполнительных органов. Глава 12 Закона предусматривает возложение контрольных правомочий за финансово-хозяйственной деятельностью ревизионной комиссией (ревизором) и аудитором общества. Однако положения закона довольно формальны, поскольку отсутствуют не только требования к квалификации ревизоров, но и права, обязанности и ответственность этих лиц. Не установлен порядок взаимодействия между органами контроля и управления.

С учетом изложенного, возникает вопрос, насколько корректны критерии, положенные законодателем в основу распределения компетенции органов управления и контроля общества. И, соответственно, насколько корректна структура органов акционерного общества, установленная законом.


Предлагается более четко сформулировать процедуры, обеспечивающие стратегическое управление (в первую очередь, средне- и долгосрочные планы) и контроль, одновременно наделив систему корпоративного управления большей гибкостью за счет 1) предоставления общему собранию права рассмотреть любой вопрос, предусмотренный уставом (в настоящее время только законом), что целесообразно, в т.ч. для реализации функции «контроля за контролером»; 2) расширения компетенции совета директоров, в первую очередь, в области стратегического планирования и обеспечения контроля; 3) предоставления возможности разделения функций управления и «независимого агента» в рамках совета директоров за счет создания наблюдательного совета (основным критерием отнесения вопроса к компетенции наблюдательного совета является потребность в повышении степени независимости лиц, принимающих решение. При этом на наблюдательный совет могут быть одновременно возложены функции ревизионной комиссии).

Предлагаемая структура корпоративного управления:

Исполнительные органы

Единоличный исполнительный орган – лицо, реализующее остаточную компетенцию (т.е. все то, что не вошло в компетенцию других органов). При этом, единоличный орган общества – лицо, которое по общему принципу представительствует от имени общества перед третьими лицами.

Коллегиальный исполнительный орган – представляется, что объективная потребность в наличии такого органа с учетом предлагаемых изменений, отсутствует. По сути, предлагаемая структура позволяет объединить текущее и стратегическое управление в рамках совета директоров. Однако, учитывая эффект «зависимости от корней» и гипотетически возможную ситуацию, когда акционеры желают ограничить компетенцию единоличного исполнительного органа на совершение большинства сделок (что требует наличия постоянного (легко созываемого) коллегиального органа (как правило, состоящего из топ-менеджеров общества)), предлагается сохранить возможность создания КИО.

Совет директоров

В разных странах вопрос распределения компетенции решается по-разному. Например, в Великобритании совет директоров осуществляет все полномочия компании, если иное не предусмотрено учредительными документами компании или решением акционеров; в Венгрии вопрос распределения компетенции между органами и директорами определяется уставом или решением акционеров; в США управление компанией осуществляется директорами (исполнительными и неисполнительными); во Франции совет директоров (в компаниях с унитарной структурой) отвечает за определение и воплощение общей стратегии компании, а полномочия генерального директора или исполнительного совета могут быть ограничены решением совета директоров или уставом.

Отдельную сложность представляет разделение контрольных и управленческих (исполнительных) полномочий. «Контрольно-оценочная» функция совета директоров российским законом сформулирована недостаточно четко. Равным образом не решен вопрос «контроля за контролером».

Компетенция совета директоров должна содержать полномочия не только на определение довольно абстрактных «основных направлений деятельности общества», но и плана деятельности общества на установленный период времени (как правило, от года до пяти лет), а также обязанность утверждения или – в случае, если это предусмотрено уставом – представления на утверждение общего собрания годового отчета о деятельности общества (который позволил бы оценить деятельность директоров и менеджмента с точки зрения выполнения утвержденного плана). В публичных обществах эта информация должна подлежать обязательному раскрытию.

В настоящее время Закон об АО содержит понятие наблюдательного совета, но лишь как синоним совета директоров (статья 65 Закона не предусматривает каких-либо отличий в компетенции для наблюдательного совета). Представляется целесообразным предоставить акционерным обществам возможность выбора между однозвенной и двухзвенной моделями – путем создания помимо совета директоров наблюдательного совета.

При этом однозвенная модель (то есть модель, где совет директоров совмещает функции контроля и управления) более подходит для компаний с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров, а двухзвенная модель, позволяющая более четко разделить функции управления и «независимого агента», более подходит для публичных компаний.

Обязанность создания совета директоров должна быть возложена на акционерные общества с числом акционеров более десяти (в настоящее время - более пятидесяти). При двухзвенной модели члены управляющего совета общества должны избираться (назначаться) либо наблюдательным советом общества, либо, если это предусмотрено уставом общества, - общим собранием акционеров.


В случае создания двухзвенной модели к исключительной компетенции наблюдательного совета общества предлагается отнести следующие вопросы:

- утверждение годового отчета о деятельности общества;

- определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных законом;

- одобрение крупных и заинтересованных сделок в соответствии с законом.

Уставом к компетенции НС могут быть отнесены и иные вопросы.

Предлагается также дополнить Закон об АО нормой, устанавливающей права и обязанности членов совета директоров (наблюдательного совета), наиболее важным из которых является право на получение информации.


Общее собрание акционеров

Компетенция общего собрания может определяться не только Законом об АО, но и уставом. При этом сохраняется принцип, что общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции. С другой стороны, сохраняется и норма о том, что вопросы, которые отнесены к компетенции общего собрания законом, не могут быть уставом переданы в компетенцию исполнительных органов общества.

Действующим законом установлено разделение на годовое (ежегодное) общее собрание и все прочие, считающиеся внеочередными. Исходя из существующей зарубежной практики, ежегодное собрание является обязательным исключительно для публичных компаний; частные компании вправе его не проводить (Австралия), заменить анонимным голосованием акционеров (Великобритания) либо урегулировать необходимые вопросы путем заключения соглашения между акционерами (США).

Представляется целесообразным отказ от обязательного созыва годового собрания в установленные сроки. При этом к обязательному ежегодному вынесению на общее собрание акционеров следует отнести вопросы об утверждении годового отчета совета директоров общества, о распределении прибыли и убытков, а также иные вопросы, предусмотренные уставом общества.

В настоящее время существует требование об избрании совета директоров, ревизионной комиссии и об утверждении аудитора общества именно на годовом собрании акционеров. Между тем потребность в решении таких вопросов может возникать в различные моменты, сроки назначения членов совета директоров и менеджмента могут варьироваться в зависимости от сроков их деятельности, порядка их доизбрания и т.п.

Обязательное ежегодное вынесение на общее собрание отчетности предлагается заменить раскрытием информации, поскольку неутверждение отчетности не имеет юридических последствий.

Ревизионная комиссия

Важную роль в системе управления корпорацией играют органы внутреннего контроля. Они необходимы как акционерам, так и членам совета директоров компании для контроля за действиями менеджеров. Российское законодательство, в отличие от законодательства ряда зарубежных стран (например, США, Великобритании, Германии и др.), предусматривает обязательное наличие в акционерных обществах такого самостоятельного органа внутреннего контроля, как ревизионная комиссия, избираемая акционерами.

Не менее половины членов ревизионной комиссии должны составлять лица, соответствующие требованиям к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества. Уставом или внутренним документом общества могут быть установлены требования к квалификации членов ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним.

Закон должен предусматривать права и обязанности членов ревизионной комиссии, включая право на получение информации.

Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, а также лица, входящие в состав исполнительных органов и управляющего совета общества, члены совета директоров, за исключением независимых директоров, не могут входить в состав ревизионной комиссии или являться ревизором общества.

Если уставом общества предусмотрено наличие наблюдательного совета, функции ревизионной комиссии могут быть возложены на наблюдательный совет.


Ответственность лиц, входящих в органы управления

В настоящее время большинство уголовных и административных составов «заточены» под единоличный исполнительный орган, что обусловлено традицией еще советского управления, но вряд ли справедливо.

Основной принцип, который должен быть положен в основу норм об ответственности – ее пропорциональность 1) тяжести совершенного деяния; 2) степени виновности ответственного лица. В последнем случае речь, в первую очередь, о том, что при возложении санкции необходимо учитывать компетенцию органов общества и степень их вовлеченности в принятие решения. Такой подход, в свою очередь, должен стимулировать развитие профессионализации советов директоров. Минимальные требования к квалификации лиц, осуществляющих контрольные функции (ревизоров), должны устанавливаться непосредственно законом.

Необходимо решить проблему применения дисквалификации, поскольку в настоящее время неясны последствия нарушения судебного запрета на занятие должности. Т.е. необходимо четко определить, 1) какие санкции и к кому применяются, если дисквалифицированное лицо все-таки занимает должность, 2) какие гражданско-правовые последствия возникают, если такое лицо заключает сделку от имени общества.

В законодательстве и юридической доктрине только формируется концепция фидуциарной ответственности, а суды по-прежнему не готовы применять принципы разумности и добросовестности при оценке действий лиц, осуществляющих контроль и управление юридическим лицом компаний, а также учитывать специфику положения должностных лиц хозяйственных обществ. Основной проблемой является квалификация соответствующих действий должностных лиц хозяйственных обществ с точки зрения их добросовестности и разумности. Необходимо на законодательном уровне установить основные права и обязанности указанных лиц, что позволит определить критерии добросовестности и разумности их поведения

Ужесточение ответственности членов совета директоров и менеджеров должно сопровождаться для них возможностью справедливого распределения этой ответственности с лицами, волю которых директор или менеджер был вынужден выполнять. Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам являются довольно распространенным в российской практике явлением, однако российское законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета директоров, как правило, сегодня являются неформальными.

Чтобы директор или менеджер мог доказать, что при принятии решения он реализовывал не собственную волю, а волю другого лица, может быть рассмотрен вопрос о целесообразности более широкого использования уже вошедшего в практику института директивы. Одновременно Закон об АО необходимо дополнить нормой об ответственности т.н. «теневых директоров», т.е. лиц, имеющих возможность определять решения органов управления. Суд должен иметь право умень�